Смартсорсинг.ру

Сообщество руководителей ИТ-компаний, ИТ-подразделений и сервисных центров

Статьи в блогах Вопросы и ответы Темы в лентах ITSM 365 Пользователи Компании Лента заказов Курс по ITSM

А случай бывает всякий

А случай бывает всякий

Меня давно просили на разных форумах и семинарах текст пункта договора, который бы описывал разделение ответственности за лицензионность ПО между заказчиком работ и аутсорсером, выполняющим работы, в тех случаях, когда для выполнения работ аутсорсер не продаёт программного обеспечения (т.е. 99% работ аутсорсеров).

Вот вам один из вариантов. Сырой, я его сейчас полирую с юристами, но вы и так порадуетесь:

Исполнитель при выполнении работ не предоставляет, не лицензирует, не продаёт и не передаёт права на программное обеспечение Заказчику, а также не использует на оборудовании Заказчика программного обеспечения, кроме предоставленного Заказчиком. Программное обеспечение, используемое (в том числе устанавливаемое и настраиваемое) в целях выполнения работ на оборудовании Заказчика, целиком и полностью предоставляется Заказчиком; ответственность за соблюдение требований соответствующих лицензионных соглашений лежит на Заказчике. Исполнитель не несёт ответственности за работоспособность программного обеспечения, эксплуатируемого с нарушением требований соответствующих лицензионных соглашений, и не принимает в таких случаях претензий к результатам работ.

Комментариев будет, уверен, много.

Дополнительные материалы

Комментарии (22)

  • Аватар

    Севрук Владимир [sevruk.com], 24 августа 2012, 00:32

    1

    Исполнитель не несёт ответственности за работоспособность программного обеспечения, эксплуатируемого с нарушением требований соответствующих лицензионных соглашений, и не принимает в таких случаях претензий к результатам работ.

    Спасибо! Забрал к себе!

    • Аватар

      Ланцев Андрей [Sansey], 24 августа 2012, 12:18

      0

      Владимир, за работоспособность может и да, не несет, но за установку/настройку/обслуживание - как с добрым утром. Вам ли это не знать:)) Буквально в последних вебинарах Тимура Сабаева и Александра Голева (кстати, удивило, что эту тему поднял сам Александр. Ему то сам бог велел знать такие вещи) задавался вопрос об ответственности. Ответ был однозначен. Админ не може не знать, что ПО пиратское (ибо у него образование, опыт и т.д.), а следовательно не имеет права его обслуживать и никакие пункты в договоре это не перекроют. ГК РФ и лицензионное соглашение рулят.

       

      З.Ы.  Хоспади))) куда катится мир. Еще совсем недавно я будучи "зеленым" аутсорсером сам же тут упирался, спорил и доказывал обратное. А сейчас уже сижу поучаю других:))) Т.к. опыт приобретается и накапливается.

      • Аватар

        Севрук Владимир [sevruk.com], 24 августа 2012, 12:37

        0

        C этим никто не спорит.

        Данная формулировка в договоре мне нужна для других ситуаций.

      • Аватар

        Голев Александр Александрович [samexpert], 27 августа 2012, 11:01

        0
        Андрей, я бы хотел ссылку на «не имеет права его обслуживать». 
        • Аватар

          Ланцев Андрей [Sansey], 27 августа 2012, 11:14

          0
          Ну, вы, как SAM-специалист, должны знать про пункты лицензионного соглашения про воспроизведение и копирование. Ссылку не дам:)). Но, совершая любые действия с пиратским ПО заказчика - аутсорсер нарушает эти пункты. Разве нет? Возможно вы имели ввиду в принципе запрет на обслуживание? Тогда нет. Договор заключить можно, но аутсорсер в рамках этого договора (в классическом его понимании) ничего делать не может. Т.е. состряпать договор в котором аутсорсер как бы обслуживает клиента, но при этом ни одним пунктом договора не регламентируется его "вмешательство" в ПО вполне возможно. Типа мы деньги берем, но только смотрим со стороны и ничего не трогаем. А как сломается то, в первую очередь попросим предъявить лицензию. Но какой клиент согласится на такой договор?
          • Аватар

            Голев Александр Александрович [samexpert], 29 августа 2012, 15:40

            0
            Андрей, я с этим пунктом 100% своих клиентов легализовывать начал. Так что на практике он на нас работает.
            • Аватар

              Ланцев Андрей [Sansey], 29 августа 2012, 15:48

              0
              На какой практике? Практика - это пришла проверка, нахлобучила клиента, а вас не тронула из-за этого пункта договора. Все остальное - вода. У вас, насколько я знаю, нет опыта прохождения проверок, как и у меня. Поэтому этот пункт работает только между вами и клиентом.
      • Аватар

        Жигалов Сергей [zed-nsk], 29 августа 2012, 18:00

        0

        <Админ не може не знать, что ПО пиратское (ибо у него образование, опыт и т.д.), а следовательно не имеет права его обслуживать и никакие пункты в договоре это не перекроют>

        А вот вам вводная, есть комп на нем наклейка на винду, и офис, который, я точно знаю, активирован чужим корпоративным ключом. А теперь расскажите мне, откуда приходящий админ узнает что ключ чужой?

        • Аватар

          Ланцев Андрей [Sansey], 29 августа 2012, 18:56

          0
          Есть стандартные средства проверки легальности ПО и админ (для собственной безопасности) должен, по моему мнению, проверить - так ли оно на самом деле. Я уже говорил, что на словах бизнес не делается. Не верь словам, не верь глазам - верь документам. На комп с ОЕМ наклейкой должны быть документы подтверждающие его покупку и постановку на баланс.
  • Аватар

    Ланцев Андрей [Sansey], 24 августа 2012, 11:09

    1

    Я вынужден вас огорчить. Данный пункт в договоре вашу задницу, простите, не прикроет. Написано красиво, но не более. Я это уже вентилировал с юристами.

    Вы, как ИТ-специалист (либо ИТ-компания) не имеете права использовать или обслуживать нелицензионное ПО, каким бы при этом способом или образом вы не расписали это клиенту и ваши отмазки, что ПО вам дал клиент, а вы знать не знали, что оно "серое" не пройдут! Перед обслуживанием вы обязаны запросить у клиента документальное подтверждение подлинности ПО (счета-фактуры, накладные, договоры, сами лицензии если имеются) и только убедившись в их наличии и сопоставив количество лицензий количеству техники вы можете спокойно заключать договор на обслуживание и т.д. Устное заверение клиента о том, что "да без базара, у нас все куплено, все есть, вы устанавливайте/настраивайте" не катит.

    Вот как-то так:)) Хотя с точки зрения красоты договора - вполне достойная формулировка:)) Сам воспользуюсь...

    • Аватар

      Завалипенский Евгений Яковлевич [judgen], 24 августа 2012, 14:53

      0

      И согласен и не согласен...... Что значит "это уже вентилировал с юристами"??? это типа мы смотрели где могли и как могли и спрашивали у коллег???? смешно!   Назовите хоть один ВУЗ который выпускает узконаправленных юристов, да еще и в сфере ИТ????  Был в такой ситуации, но юрист попался смышленый!!!! (и не более) нашел вилку в законе.... Итог виновны, но не могли знать о последствиях и так как раскаялись и по первому разу - Вердикт штраф в СУММЕ - 190 грн. (23$). А учитывая дыры в нашем, как в Российском законодательстве, то в договор нужно вносить все мыслемые и не мыслемые страховки.... (К примеру, еще 6-7 лет назад, договор был на одной-двух страничках, сейчас взависимости от клиента, его специфики, парка ПК, может достигать 15-20 страниц....)  Как говорит наш, уже юрист - береженного Бог бережет.......

       Кстати только с 2009 года в Национальной Юридической Академии Украины ввели специальность юристов, следователей и т.п. в сфере ИТ..... В институте профессиональных судей ввели курс переквалификации в рассмотрении дел интеллектуальной собственности!!!!!

      • Аватар

        Ланцев Андрей [Sansey], 24 августа 2012, 15:10

        1

        Вентилировал с юристами - это значит, что мы обращались в солидную юридическую компанию с определенным запросом и заплатили за это денег. Юристы целенаправленно проработали все варианты и выдали вердикт + еще проработали наш договор и указали на ряд ошибок. Причем у "коллег", читай конкурентов, эти ошибки присутствуют повсеместно, что нас не может не радовать:)))

        Не спорю, прописывать в договор нужно все что в голову взбредет, но на практике это вас не спасет. Я уж молчу про правила создания и подписания договоров, о которых вообще мало кто догадывается и любой юрист ваш договор в пух и прах разобьет еще на первой странице. Имеется определенная процедура проверки (о ней я напишу отдельную статью в скором времени) и проверяющие далеко не лохи. Не участковый к вам придет с проверкой с папкой под мышкой, а придут такие же ИТ-шники, только от ментов...

        • Аватар

          Завалипенский Евгений Яковлевич [judgen], 26 августа 2012, 12:52

          0

          Спорить не буду, с правилами по подписанию и сопровождению договоров, это да.... Ошибка на ошибке..... По поводу милиции, да действительно "ИТ-шники", но как говорит мой партнер "Им бы поле кукурузное охранять, а не в компах ковыряться".

          Еще раз повторюсь, пока не будет введен закон, нормальный закон, о сфере деятельности ИТ-структур, хороший юрист будет всегда находить вилку, и можно будет уходить от ответственности малой кровью или вообще без оной....!!!!!! Отсюда и все беды....

          p.s. Взяли бы уже и у амеров или немцев скопировали бы статьи законов, делов то!!!!!!!

          • Аватар

            Ланцев Андрей [Sansey], 29 августа 2012, 15:51

            0

            Получил ответ юристов. Цитирую.

            "Исполнителю не удастся взыскать с клиента убытки, связанные с предъявлением
            к нему претензий со стороны третьих лиц, на основании п. 5.4 Договора, так
            как между убытками Исполнителя и действием (бездействием) клиента
            отсутствует прямая причинно-следственная связь.
            Поскольку, как вы лучше меня знаете, вина исполнителя в обслуживании
            пиратского ПО будет доказуема, то причинной убытков будут незаконные
            действия самого Исполнителя по обслуживанию ПО. Это и есть та самая прямая
            причинно-следственная связь. Уже после неё идёт опосредственная связь между
            действием (бездействием) клиента и убытками Исполнителя. Это простые законы
            логики, которые можно выразить так:
            Установление пиратского ПО Клиентом (является изначальной причиной всего) -
            Правонарушение Исполнителя (является следствием изначальной причины и в то
            же время причиной убытков Исполнителя).
            Отсутствие прямой причинно-следственной связи является основанием для отказа
            в требовании о взыскании убытков.
            Что касается последнего пункта, то вы сами мне сказали, что ИТ-аутсорсинг не
            может не знать и не понимать противоправность своих действий. А раз так, то
            от административной и уголовной ответственности думаю это не спасёт."

             

            Так что не получится взыскать убытки. Увы... Но минимизировать последствия можно. Но не на 100%. По шапке все равно настучат.

    • Аватар

      Вайс Александр [Alex_Weiss], 27 августа 2012, 23:45

      0

      Звучит как "перед заключением договора с заказчиком, я обязан сделать запрос в налоговую на предмет легальности его деятельности". Как-то неправильно это. 

      Андрей, а что можете сказать по поводу пунктов договора, обязывающих клиента самостоятельно урегулировать претензии к аутсорсеру?

      5.3.    Клиент гарантирует, что предоставляемое в соответствии с условиями настоящего Договора ПО является лицензионным, а Клиент является обладателем лицензионных прав на использование указанного ПО.
      5.4.    В случае предъявления Исполнителю претензий или исков по поводу нарушения им авторских и/или смежных прав третьих лиц в связи с обслуживанием ПО, предоставленного Клиентом, во исполнение условий настоящего Договора, Клиент обязуется урегулировать такие претензии или предпринять иные необходимые действия, исключающие возникновение расходов и убытков у Исполнителя.  А в случае возникновения расходов и убытков у Исполнителя, возместить их в полном объеме.

      • Аватар

        Ланцев Андрей [Sansey], 28 августа 2012, 11:12

        0

        Ну, во-первых, это нормальная практика - запрашивать у клиента выписку из ЕГРЮЛ и копии всех учредительных документов для установления, что это не фирма-однодневка. Конечно это не запрос в налоговую, но суть та же. Уверен, что клиенты имеющие связи в налоговой и запросом не побрезгуют.

         

        5.3. То что клиент является правообладателем ПО подтверждается только лицензионным соглашением по данному ПО и платежными документами. Все что на словах - это пшик! На словах я директор Газпрома:)) Нужно как минимум добавлять фразу, что-то типа "и обязуется предоставить все необходимые подтверждающие документы для этого". В противном случае вина будет все равно возлагаться на аутсорсера. Т.е. если вы заключили договор не посмотрев документов - вы виноваты, т.к. должны были посмотреть. Заключили договор посмотрев документы, но их потом не оказалось - вы виноваты, т.к. хреново смотрели. На словах бизнес не делается. Также обязательно упоминание всех статей нашего законодательства связанных с нелицензионным ПО. Т.е. пункт должен занимать не менее полустраницы:))

        Проведу аналогию: ваш знакомый дает вам машину покататься. Но не дает на нее документов, устно утверждая, что машина стопудово его и вам не о чем беспокоиться и в случае, если вас примет ГИБДД он вас отмажет. Вы поедете на такой машине? Нет! Потому что вы знаете, что без документов езда запрещена, а без документов на машину тем более. И ГИБДД когда вас возьмут даже слушать не будут про вашего якобы друга, у которого якобы все есть. Кто за рулем - тот и виноват! Почему в случае с лицензиями должно быть по другому? Если у клиента с этим полный порядок, то он без вопросов покажет вам всю документацию. Если же начинаются вот такие заминки, на словах, то стоит насторожиться и подстраховать себя.

         

        5.4. Данный пункт в данной интерпретации не имеет юридической силы. Если бы так было можно, то все бы давно позаключали договоров на подставные конторы, которые брали бы на себя все косяки:)) Ведь не только по ПО регулируется это, а еще по куче других вещей - тендеры, подряды и т.д. Представьте, что все бы вписали в договор такой пункт - я не я, за все отвечает Вася и подпись Васи. По аналогии приведенной выше, как если бы ваш друг пришел и сказал, не судите моего товарища, судите меня, я во всем виноват, хоть и был я в это время на даче и пил пиво. Я не дал ему документы и я не сказал, что машина краденная. Вы все равно пойдете как соучастник, хоть и введенный в заблуждение. Незнание закона не освобождает от ответственности.

        Другой вопрос, что клиента можно обязать нести все убытки возникающие всвязи с судебным преследованием (адвокаты и т.д.). В случае возникновения убытков бизнеса - вот тут на 100% не скажу. По-моему возможно такое в нашей юридической практике. Но все как всегда будет упираться в размер этих самых убытков. Как и в договорах провайдеров - они готовы вернуть вам деньги потраченные на услугу, но никогда не будут вам возмещать упущенную выгоду, т.к. эту выгоду практически доказать невозможно!

        • Аватар

          Вайс Александр [Alex_Weiss], 28 августа 2012, 12:40

          0

          Здесь получается, что я вроде как соглашаюсь на соучастие в правонарушении, но в если по предписанию суда мне придется отдать в Adobe 300к за клиентский фотошоп, то клиент обязуется мне их возместить. Об упущенной выгоде речи не идет.

          Вообще у полиции такой подход: компьютер принадлежит тебе, значит все что на нем - твое, это проще всего доказать. За аутсорсера примутся в нескольких случаях: взяли с поличным за установкой пиратки, клиент винит во всем аутсорсера (здесь можно защититься), рейд направлен на конкретного аутсорсера (любые действия бесполезны).

          • Аватар

            Ланцев Андрей [Sansey], 28 августа 2012, 13:31

            0

            Предписание суда выдано вам - почему клиент будет его возмещать? Я понял вашу позицию, но не могу с уверенностью прокоментировать, что это работает в наших реалиях. Нужна консультация юриста. Законно ли такое требование.

            Вообще у полиции такой подход: компьютер принадлежит тебе, значит все что на нем - твое, это проще всего доказать. - вот как раз не проще.

            клиент винит во всем аутсорсера (здесь можно защититься) - это как раз самый распространенный вариант развития событий. И именно о защите от этого и написана данная тема.

            Суть моих рассуждений такова - что на 100% уйти от ответственности аутсорсеру не помогут никакие из предложенных пунктов договора. Но они помогут максимально снизить потери, вплоть до мизерного штрафа. Но это все равно репутационный риск и т.д. Не говоря уже о том, что компы все равно арестуют и простой бизнеса неизбежен. И не важно оправдают вас потом или нет.

            Речи о том, что можно прикрывшись договором послать органы нахер и быть не может:))) Какие бы пункты вы туда не вписали. Но вписывать надо. И почему, я написал выше.

  • Аватар

    Мосолов Дмитрий [Cookie], 24 августа 2012, 11:42

    1

    Нужно дополнение.. Аутсорсеру порой требуется использвовать собственное ПО для временных нужд по восстановлению после сбоев, аудиту системы...

    И еще, а почему собственно "не лоицензирует, не продает, не передает"? Если через пару месяцев обслуживания ("не мытьем, так катанием") удасться все же убедить руководсто в необходимости приобретения лицензиооного ПО? ПОнятно что новый договр будет, но  он же вступит в противоречее с этим.?

    • Аватар

      Пархоменко Сергей [Plus29], 27 августа 2012, 10:18

      0

      Поправьте если не прав, но отношения порождаемые одним договором и отношения порождаемые другим договором по умолчанию изолированы если не существует прямой ссылки.

      Поэтому думаю что да, просто заключаете договор на продажу и все.

    • Аватар

      Голев Александр Александрович [samexpert], 27 августа 2012, 11:05

      0

      Дмитрий, покорно прошу читать весь написанный текст. Первый абзац в нём так же важен, как и все остальные: 

      «в тех случаях, когда для выполнения работ аутсорсер не продаёт программного обеспечения»

      Для вашего случая нужны иные формулировки, у меня есть договор, где это расписано на страницу, но это отдельная тема, не тема этой заметки. 

      :)